2009年01月03日
洛桑森蓋：法學上的圖博自治(3)【連載】
瑞典的正義女神像。
3.國際法眼中的軍事兼併問題
討論至此，我下一個要問的問題是，國際法下的圖博是否可能透過軍事併吞的過程，變成中國的一部份。
聯合國憲章裏有關於互不侵犯原則的法條[20]，以及一般接受的國際準則是，「‧‧‧除了某些流氓國家可能例外之外‧‧‧大部份政府現在已經認知到，利用軍事力量獲得領土，這種在過去國際法中認為可以接受的方法，將不會再被包容了，ex injuria jus non oritur（一項權利不能源自於違法的行為）。」[21]
波士頓大學的法學者，羅伯特‧史隆（Robert Sloane）曾經對圖博的案例作出充滿洞見的分析，他認為：「軍事征服，至少在二十世紀以前，可以轉移主權給外來政權。但今日，幾乎很少有人反對『非法佔領本身不能結束國格身份（statehood）』此一原則。[22]為了這個原因，國際社會很正確地反對伊拉克在1990年試圖兼併科威特[23]，也反對蘇聯在1979年入侵阿富汗[24]，還反對1975年印度想要吞滅東帝汶的意圖。那麼為什麼今日每個國家仍然正式承認中國對圖博的主權？雖然中國唯一可以想像出來的合理性，並由歷史學與國際法學者重覆顯示的，只有軍事兼併？」[25]
根據上述的國際法，很顯然，PRC紅軍的武力入侵與佔領圖博是非法的，因此，圖博的地位仍然屬於「受佔領的國家」。
中國政府可以聲稱，透過《十七條協議》的施行，在1951-1959年之間，圖博成為中國的一部份。雖然《十七條協議》是由中國政府的代表與博雄的代表簽定的沒錯，然而千真萬確的也是《十七條協議》的締結是在簽署人身受威逼脅迫、再加上紅軍會武力入侵的恐嚇之下完成的。這一點就讓該條約根本無效，因為根據《維也納條約法公約》（Vienna Convention on the Law of Treaties），一國同意承受條約之拘束「係以行為或威脅對其代表所施之強迫而取得者」，或者「以威脅或使用武力對一國施行強迫」所取得的同意，應該是無效，而且「應無法律效果」的。[26]
如果欲爭論《十七條協議》乃是有效的，因為它曾經施行了八年(1951-1959)，可以指出來的是，在國際的準繩之下，「一個條約的實際施行，並不能使其法條的違法性得到合法的效力」。[27]更進一步，也可以主張該協議的第四條已經被違反了，其條文內容如下：
檢驗此協議與其施行的歷史，就會使人下結論，那就是圖博的政治系統，包括達賴喇嘛的權力，在當時乃被大幅地更動，而且不斷地遭到侵蝕。而圖博的傳統的權力機關由共產黨官員與軍隊取代，而這些人大部份都是漢人。《十七條協議》所作出的限制與中方的違約，就是迫使達賴喇嘛與他的支持者在1959年逃亡印度的最後一根稻草。清楚地，《十七條協議》至今都是非法的文件，不論其有無實施。
《十七條協議》的違約，更進一步肯定了一項國際的準繩，那就是一個本來就既存國家仍然繼續存在，「除非並且直到一個政體的權力基礎、合法性真真確確地轉移‧‧‧至另外一個國家的政府之時。」[29]《十七條協議》從簽定開始到根本沒有依約實施所產生的爭議，強化了圖博政府的「權力基礎與合法性」並非心甘情願地轉移的概念。在這樣的條件下，圖博的國家地位至今仍然有效，因為圖博受到軍事佔領，在此狀況下，中國這樣軍事佔領另一政體的國格地位，並不為聯合國所接受的[30]，因聯合國憲章第一章第二條第四款內容規定「各會員國在其國際關係上不得使用威脅或武力，侵害他國之領土完整或政治獨立。」[31]在1970年10月24日，聯合國大會通過了2625號決議案，聲稱「以威脅或武力所取得的領土，都不能被視為是合法的。」根據波若里(Ian Brownlie)的看法，對圖博的非法佔領「不能終止其自身國格身份」。[32]
可相比擬地，國際法律人委員會(the International Commission of Jurists)在1959、1960、199年的報告裏分別作出結論，那就是在受到佔領之前，「圖博已經達到事實的獨立地位，也滿足了法條上的獨立條件，只除了未受到正式的國際認可。」[33]
而伴隨著圖博的獨立國家地位，可以爭論的是，圖博有權利在國際法的框架下要求自決，根據的法條是《聯合國憲章》第一條第二款與第五十五條、《民事與政治權利國際公約》《經濟、社會、文化權利國際公約》兩者的第一條，這些法條都確定了「所有的民族都有自決的權利」。[34]
亦有主張，認為自決權只有在「領土的完整」的基本原則，使國家不處於分裂下，方得行使。[35]然而另一方面，習慣上，國際法亦可主張，在定情況下，自決原則得優先於國內管轄：（國際法在特定狀況下優先於國內法律）[36]
就好像先前所議論的，圖博受到違法的佔領，而在國際法下，仍然還是受到外來統治。因此，博巴有權利行使自決權，而這一點也是由聯合國的決議案所重述的，其條文如下：
根據上述的決議案與文獻，如果達賴喇嘛以國際法來申論，他的法律基礎將非常穩固，圖博現在有權利自決，而自決權將屬於圖博的未來。夏博義(Paul Harris)使用一個比較的案例，強烈地主張「如果科索沃擁有自決權，那麼圖博的自決權則更加理由充分。圖博總體上受到的各種壓迫、博巴在中國人統治下的二等公民地位，以及圖博作為一個國家的認同感都比科索沃案例更加一目了然。‧‧‧除非圖博能獲得真正的自治，否則圖博的自決將一定意味著獨立。中國或許會用武力控制博巴很長時間，但是，正如烏克蘭和俄羅斯的例子說明的，甚至數百年的鎮壓也不能滅絕一個無庸置疑、千真萬確的民族，對自決權的渴望。」[39]
就好像之前所說的，《蒙特維迪奧國家權利與義務公約》的四個條件，圖博都能清楚地滿足，包括它與鄰國交往締結條約的能力。而《十七條協議》在《維也納條約公約》之下也是無效的，因為簽約的當時，簽約的代表受到脅迫，又受到圖博會被軍事入侵的威脅。就如同聯合國的決議案所述，圖博可以享有自決的權利，並且挑戰中國對圖博的主權與領土權。然而達賴喇嘛選擇不使用國際法來作為爭取圖博自決權的基礎。相反地，他選擇「在中國憲法的架構下」[40]來和平解決圖博議題。這是達賴喇嘛的重大讓步，也反映了他和解圓融的處世方法，與他真誠地希望在不影響中國穩定與統一的前提下，解決圖博議題的努力。
[20]聯合國憲章第二條第四段 2(4)。
[21]Sharon D. Korman, THE RIGHTS OF CONQUEST: THE ACQUISITION OF TERRITORY BY FORCE IN INTERNATIONAL LAW AND PRACTICE, 218-34 (1996)。
[22]Ian Browlie, THE LAW OF RECOGNITION IN INTERNATIONAL LAW 78 (1994).
See also Ian Brownlie, INTERNATIONAL LAW AND THE USE OF FORCE BY STATES (Oxford, 1963)
[23]聯合國安理會第660號決議案；U.N. SCOR 45th Session, 2932nd meeting; UN Doc. S/RES/660(1990)(譴責伊拉克入侵與呼籲伊拉克從科威特撤軍)。Sloane 130
[24]聯合國大會第三十七號決議案GA Res. 37; UN GAOR, 35th session, Supp. No. 48, 70 Plenary meeting at 17; UN Doc. A/35/48 (1980).
[25]Robert D. Sloane, The Changing Face of Recognition in International Law: A Case Study of Tibet, 16 EMORY INT'L. L. REV. 107-186(2002).
[26]《維也納條約法公約》，第51-52條。reprinted at 8 I.L.M. 679(1969).
[27]Fairborze Nozari, UNEQUAL TREATIES IN INTERNATIONAL LAW 286 (1971).
[28]茨仁夏加，《龍在雪域》(Tsering Shakya, The DRAGON IN THE LAND OF SNOW: A HISTORY OF MODERN TIBET SINCE1947, Pimlico, 1999) 第450頁。
[29]Brownlie, 前註22，頁177。
[30]Korman, 見前註21，218-34頁。
[31]聯合國憲章 2(4)。
[32]Brownlie, 前註22，頁78。
[33]國際法律人委員會《圖博與中華人民共和國》43(1960) Internaiotnal Commission of Jurists, Tibet and the Chinese People's Republic 43 (1960)
[34]International Covenants on Economic, Social and Cultural Rights, International Covenants on Civil and Political Rights, and Optional Portocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, UN GAOR 21st Scss. Supp. 16.
[35]然而，此資格的問題乃是在1970年《關於各國依聯合國憲章建立友好關係及合作之國際法原則宣言》(Delaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among staes.)
[36]Smith, 前註19，頁674。
[37]Hector Gros Espiell, THE RIGHT TO SELF-DETERMINATION OF UNITED NATIONS RESOLUTIONS (United Nations, 1980). See UN Doc E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, para.89.
[38]聯合國大會1723號有關圖博的決議案（1961年）第10頁，全文請見http://tibetjustice.org/materials/un/un5.html。
聯合國大會,
追朔1959年10月21日第1353（XVI）號關於圖博的決議案,
嚴重關切圖博境內事件的後續發展，包括違反圖博人民的基本人權，以及壓抑過去這些人們傳統上可以享有的獨特與文化與宗教生活，
深切焦慮地注意到，這些事件對圖博人民所導致的嚴重的困難，其證據就是圖博難民大量湧入鄰國，
考慮到這些事件違反了聯合國憲章、人權宣言、包括了民族的自決原則裏，所欲保護的基本人權與自由，並且已經造成了增加國際緊張、造成民族之間關係惡化的可悲後果，在此
1)重申其信念，對於聯合國憲章、人權普世宣言的尊敬，乃是根據法治精神，演化出一個和平的世界秩序所必須的條件。
2)嚴正地重申其呼籲，要求停止剥奪圖博人民的基本人權與自由，包括他們自決的權利。
3)希冀會員國會盡所有的努力，若恰當的話，朝著本決議案的目標努力。
[39]夏博義〈西藏是否有權自決？〉，Paul Harris, Is Tibet Entitled to Self Determination? 請見http://webb-site.com/articles/tibetharris.htm(最後一次讀取為2008年4月26日)。這篇由委任資深大律師夏博義所寫的文章，本是由《香港律師：法律界期刊》所委託撰寫，編委會也同意認可，然後卻一百八十度轉彎，決定不予出版。Webb-site.com以香港之成功乃是以言論自由與辯論為基礎，因此出版了本文。自決並不一定意味著獨立。在許多情況之中，在一個較大國家裏自治，提供了最好的道路，結合作為一個大國家一部份的好處，如國防、外交與經濟機會，並能夠保存當地的法律、風俗與文化不受外界干擾。香港就是很好的例子。達賴喇嘛一直重覆地說他偏好在中國內部自治，只要是有意義的自治。因為他對圖博人民而言擁有最大的權威，因此假如舉行公投的話，只要他支持自治，博彌可能也會投票選擇自治。然而，除非中國政府改變想法，真正的自治似乎並不是選項之一。這一點在中國官方發言人持續地貶低、讉責與誤解達賴喇嘛可以看出來。
[40]西藏政教領袖達賴喇嘛在西藏三‧一十自由抗暴四十七週年紀念集會上的講話：http://www.xizang-zhiye.org/b5/hhdl/3.10/47.html，英文請見Statement of the Dalai Lama(Mar 10th, 2006), Dharamsala, India. http://dalailama.com/march10/47thMarch10.html
波士頓大學的法學者，羅伯特‧史隆（Robert Sloane）曾經對圖博的案例作出充滿洞見的分析，他認為：「軍事征服，至少在二十世紀以前，可以轉移主權給外來政權。但今日，幾乎很少有人反對『非法佔領本身不能結束國格身份（statehood）』此一原則。[22]為了這個原因，國際社會很正確地反對伊拉克在1990年試圖兼併科威特[23]，也反對蘇聯在1979年入侵阿富汗[24]，還反對1975年印度想要吞滅東帝汶的意圖。那麼為什麼今日每個國家仍然正式承認中國對圖博的主權？雖然中國唯一可以想像出來的合理性，並由歷史學與國際法學者重覆顯示的，只有軍事兼併？」[25]
根據上述的國際法，很顯然，PRC紅軍的武力入侵與佔領圖博是非法的，因此，圖博的地位仍然屬於「受佔領的國家」。
中國政府可以聲稱，透過《十七條協議》的施行，在1951-1959年之間，圖博成為中國的一部份。雖然《十七條協議》是由中國政府的代表與博雄的代表簽定的沒錯，然而千真萬確的也是《十七條協議》的締結是在簽署人身受威逼脅迫、再加上紅軍會武力入侵的恐嚇之下完成的。這一點就讓該條約根本無效，因為根據《維也納條約法公約》（Vienna Convention on the Law of Treaties），一國同意承受條約之拘束「係以行為或威脅對其代表所施之強迫而取得者」，或者「以威脅或使用武力對一國施行強迫」所取得的同意，應該是無效，而且「應無法律效果」的。[26]
如果欲爭論《十七條協議》乃是有效的，因為它曾經施行了八年(1951-1959)，可以指出來的是，在國際的準繩之下，「一個條約的實際施行，並不能使其法條的違法性得到合法的效力」。[27]更進一步，也可以主張該協議的第四條已經被違反了，其條文內容如下：
『 對于西藏的現行政治制度，中央不予變更。達賴喇嘛的固有地位及職權，中央亦不予變更。各級官員照常供職。 』 [28]
檢驗此協議與其施行的歷史，就會使人下結論，那就是圖博的政治系統，包括達賴喇嘛的權力，在當時乃被大幅地更動，而且不斷地遭到侵蝕。而圖博的傳統的權力機關由共產黨官員與軍隊取代，而這些人大部份都是漢人。《十七條協議》所作出的限制與中方的違約，就是迫使達賴喇嘛與他的支持者在1959年逃亡印度的最後一根稻草。清楚地，《十七條協議》至今都是非法的文件，不論其有無實施。
《十七條協議》的違約，更進一步肯定了一項國際的準繩，那就是一個本來就既存國家仍然繼續存在，「除非並且直到一個政體的權力基礎、合法性真真確確地轉移‧‧‧至另外一個國家的政府之時。」[29]《十七條協議》從簽定開始到根本沒有依約實施所產生的爭議，強化了圖博政府的「權力基礎與合法性」並非心甘情願地轉移的概念。在這樣的條件下，圖博的國家地位至今仍然有效，因為圖博受到軍事佔領，在此狀況下，中國這樣軍事佔領另一政體的國格地位，並不為聯合國所接受的[30]，因聯合國憲章第一章第二條第四款內容規定「各會員國在其國際關係上不得使用威脅或武力，侵害他國之領土完整或政治獨立。」[31]在1970年10月24日，聯合國大會通過了2625號決議案，聲稱「以威脅或武力所取得的領土，都不能被視為是合法的。」根據波若里(Ian Brownlie)的看法，對圖博的非法佔領「不能終止其自身國格身份」。[32]
可相比擬地，國際法律人委員會(the International Commission of Jurists)在1959、1960、199年的報告裏分別作出結論，那就是在受到佔領之前，「圖博已經達到事實的獨立地位，也滿足了法條上的獨立條件，只除了未受到正式的國際認可。」[33]
而伴隨著圖博的獨立國家地位，可以爭論的是，圖博有權利在國際法的框架下要求自決，根據的法條是《聯合國憲章》第一條第二款與第五十五條、《民事與政治權利國際公約》《經濟、社會、文化權利國際公約》兩者的第一條，這些法條都確定了「所有的民族都有自決的權利」。[34]
亦有主張，認為自決權只有在「領土的完整」的基本原則，使國家不處於分裂下，方得行使。[35]然而另一方面，習慣上，國際法亦可主張，在定情況下，自決原則得優先於國內管轄：（國際法在特定狀況下優先於國內法律）[36]
「‧‧‧如果聲稱國家統一及領土完整，其僅為法律虛構，目的用來遮掩真正的殖民與外來統治，其乃肇因於對自決原則的忽略者，則人民有權行使自決權。」[37]
就好像先前所議論的，圖博受到違法的佔領，而在國際法下，仍然還是受到外來統治。因此，博巴有權利行使自決權，而這一點也是由聯合國的決議案所重述的，其條文如下：
「嚴正地重申其呼籲，要求停止剥奪圖博人民的基本人權與自由，包括他們自決的權利」。[38]
根據上述的決議案與文獻，如果達賴喇嘛以國際法來申論，他的法律基礎將非常穩固，圖博現在有權利自決，而自決權將屬於圖博的未來。夏博義(Paul Harris)使用一個比較的案例，強烈地主張「如果科索沃擁有自決權，那麼圖博的自決權則更加理由充分。圖博總體上受到的各種壓迫、博巴在中國人統治下的二等公民地位，以及圖博作為一個國家的認同感都比科索沃案例更加一目了然。‧‧‧除非圖博能獲得真正的自治，否則圖博的自決將一定意味著獨立。中國或許會用武力控制博巴很長時間，但是，正如烏克蘭和俄羅斯的例子說明的，甚至數百年的鎮壓也不能滅絕一個無庸置疑、千真萬確的民族，對自決權的渴望。」[39]
就好像之前所說的，《蒙特維迪奧國家權利與義務公約》的四個條件，圖博都能清楚地滿足，包括它與鄰國交往締結條約的能力。而《十七條協議》在《維也納條約公約》之下也是無效的，因為簽約的當時，簽約的代表受到脅迫，又受到圖博會被軍事入侵的威脅。就如同聯合國的決議案所述，圖博可以享有自決的權利，並且挑戰中國對圖博的主權與領土權。然而達賴喇嘛選擇不使用國際法來作為爭取圖博自決權的基礎。相反地，他選擇「在中國憲法的架構下」[40]來和平解決圖博議題。這是達賴喇嘛的重大讓步，也反映了他和解圓融的處世方法，與他真誠地希望在不影響中國穩定與統一的前提下，解決圖博議題的努力。
[20]聯合國憲章第二條第四段 2(4)。
[21]Sharon D. Korman, THE RIGHTS OF CONQUEST: THE ACQUISITION OF TERRITORY BY FORCE IN INTERNATIONAL LAW AND PRACTICE, 218-34 (1996)。
[22]Ian Browlie, THE LAW OF RECOGNITION IN INTERNATIONAL LAW 78 (1994).
See also Ian Brownlie, INTERNATIONAL LAW AND THE USE OF FORCE BY STATES (Oxford, 1963)
[23]聯合國安理會第660號決議案；U.N. SCOR 45th Session, 2932nd meeting; UN Doc. S/RES/660(1990)(譴責伊拉克入侵與呼籲伊拉克從科威特撤軍)。Sloane 130
[24]聯合國大會第三十七號決議案GA Res. 37; UN GAOR, 35th session, Supp. No. 48, 70 Plenary meeting at 17; UN Doc. A/35/48 (1980).
[25]Robert D. Sloane, The Changing Face of Recognition in International Law: A Case Study of Tibet, 16 EMORY INT'L. L. REV. 107-186(2002).
[26]《維也納條約法公約》，第51-52條。reprinted at 8 I.L.M. 679(1969).
[27]Fairborze Nozari, UNEQUAL TREATIES IN INTERNATIONAL LAW 286 (1971).
[28]茨仁夏加，《龍在雪域》(Tsering Shakya, The DRAGON IN THE LAND OF SNOW: A HISTORY OF MODERN TIBET SINCE1947, Pimlico, 1999) 第450頁。
[29]Brownlie, 前註22，頁177。
[30]Korman, 見前註21，218-34頁。
[31]聯合國憲章 2(4)。
[32]Brownlie, 前註22，頁78。
[33]國際法律人委員會《圖博與中華人民共和國》43(1960) Internaiotnal Commission of Jurists, Tibet and the Chinese People's Republic 43 (1960)
[34]International Covenants on Economic, Social and Cultural Rights, International Covenants on Civil and Political Rights, and Optional Portocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, UN GAOR 21st Scss. Supp. 16.
[35]然而，此資格的問題乃是在1970年《關於各國依聯合國憲章建立友好關係及合作之國際法原則宣言》(Delaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among staes.)
[36]Smith, 前註19，頁674。
[37]Hector Gros Espiell, THE RIGHT TO SELF-DETERMINATION OF UNITED NATIONS RESOLUTIONS (United Nations, 1980). See UN Doc E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, para.89.
[38]聯合國大會1723號有關圖博的決議案（1961年）第10頁，全文請見http://tibetjustice.org/materials/un/un5.html。
聯合國大會,
追朔1959年10月21日第1353（XVI）號關於圖博的決議案,
嚴重關切圖博境內事件的後續發展，包括違反圖博人民的基本人權，以及壓抑過去這些人們傳統上可以享有的獨特與文化與宗教生活，
深切焦慮地注意到，這些事件對圖博人民所導致的嚴重的困難，其證據就是圖博難民大量湧入鄰國，
考慮到這些事件違反了聯合國憲章、人權宣言、包括了民族的自決原則裏，所欲保護的基本人權與自由，並且已經造成了增加國際緊張、造成民族之間關係惡化的可悲後果，在此
1)重申其信念，對於聯合國憲章、人權普世宣言的尊敬，乃是根據法治精神，演化出一個和平的世界秩序所必須的條件。
2)嚴正地重申其呼籲，要求停止剥奪圖博人民的基本人權與自由，包括他們自決的權利。
3)希冀會員國會盡所有的努力，若恰當的話，朝著本決議案的目標努力。
[39]夏博義〈西藏是否有權自決？〉，Paul Harris, Is Tibet Entitled to Self Determination? 請見http://webb-site.com/articles/tibetharris.htm(最後一次讀取為2008年4月26日)。這篇由委任資深大律師夏博義所寫的文章，本是由《香港律師：法律界期刊》所委託撰寫，編委會也同意認可，然後卻一百八十度轉彎，決定不予出版。Webb-site.com以香港之成功乃是以言論自由與辯論為基礎，因此出版了本文。自決並不一定意味著獨立。在許多情況之中，在一個較大國家裏自治，提供了最好的道路，結合作為一個大國家一部份的好處，如國防、外交與經濟機會，並能夠保存當地的法律、風俗與文化不受外界干擾。香港就是很好的例子。達賴喇嘛一直重覆地說他偏好在中國內部自治，只要是有意義的自治。因為他對圖博人民而言擁有最大的權威，因此假如舉行公投的話，只要他支持自治，博彌可能也會投票選擇自治。然而，除非中國政府改變想法，真正的自治似乎並不是選項之一。這一點在中國官方發言人持續地貶低、讉責與誤解達賴喇嘛可以看出來。
[40]西藏政教領袖達賴喇嘛在西藏三‧一十自由抗暴四十七週年紀念集會上的講話：http://www.xizang-zhiye.org/b5/hhdl/3.10/47.html，英文請見Statement of the Dalai Lama(Mar 10th, 2006), Dharamsala, India. http://dalailama.com/march10/47thMarch10.html
Posted by rosaceae at 02:06
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